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利来利往——有限公司分红问题(刘国镔)

作者:admin 发布时间:2020-02-06 02:55点击:

  我们知道,营利是公司的基本属性。同样,股东之所以投资,主要是为了分红。分红问题解决不好,会引起股东之间不合,影响公司运作,导致公司走向衰败甚至毁灭。

  一般人不认为有限公司分红问题是问题,认为有盈利,除了法定公积金,按持股比例分就行了。可是事实上没这么简单。本文将讨论两方面的问题:几种特殊情况下分红比例怎么确定?如何限制控制股东恶意不分红?

  我国《公司法》第35条规定:股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

  根据这个规定,股东是按“实缴”的出资比例分红,同时,法律允许股东对分红比例自行约定。请注意,这里必须是“全体股东约定”,不是公司法许多反映公司自治的条款所说的“公司章程另有规定”。为什么?因为分红权是股东最基本的权利,任何人不得随意剥夺。公司章程通过股东会特别多数决就可以修改,如果法律规定公司章程可以决定分红比例,小股东的分红权将得不到保障。那么,全体股东以什么形式约定?笔者(刘国镔)认为最标准的当属“股东协议”。在这类问题上,股东协议效力应大于公司章程。

  许多学者认为,股东之间设立公司的协议,是阶段性的,到公司成立时便终止了。如果设立协议仅仅约定设立公司过程中的权利义务,这种说法没有问题。可是设立协议往往就公司今后的一些重大问题作出约定,其中有些约定被吸收进了公司章程,有些约定进不了公司章程,或者在公司章程里面无法得到保障(原因就是前面提到的,章程的修改并不是要全体股东一致同意),则设立协议就不能因公司成立而终止。当然,股东可以另立协议约定股东的权利义务。

  如果公司章程对此作出规定,同时全体股东对公司章程都签字同意,算不算“全体股东约定”?笔者(刘国镔)认为应该算。可是章程的这种条款不能按一般的章程修改程序修改,必须经全体股东一致同意方能修改。否则,修改之后的内容就不叫“全体股东约定”了。

  什么叫“实缴出资”?这是与“名义出资”或者“认缴出资”对应的。有三种情况会导致股东实际出资额和名义出资额不一样。一种情况,公司法规定股东可以分期缴纳出资,在股东认缴的出资额还没有交足的情况下,名义出资与实际出资就不相符。另一种情况,是实践中常常出现的股东出资瑕疵的情况,包括虚假出资、抽逃出资和出资不实(公司法31条规定的情况)等。还有第三种情况,就是干股。干股的问题很复杂,持有干股的股东并没有实际出资,但是一定具备某种价值(比如对公司管理人员配股是看中管理人员的管理能力),你要说这种价值也算“实缴出资”,显然很牵强。说是一种赠与,也不像。

  上述第一种情况,是法律允许的。可以分期出资,被看作是我国公司立法与国际接轨的一种进步。以前,只有外商投资企业可以享受这种方便。这样的规定对公司的确也有好处。第二种情况是法律禁止的。第三种情况,法律规定比较模糊,好像也没有明确承认,但也不禁止。

  公司法规定的按实缴出资比例分红有没有问题?看起来没有问题,你实际出资多少决定分红多少。事实上,如果实缴出资和名义出资完全一致,没有问题。在二者不一致的情况下,按照实缴出资比例分红会有很多问题。

  在分期出资的情况下,按实缴出资比例分红会带来一系列的麻烦和矛盾。比如,张三、李四、王五共同成立公司,假如认缴的出资比例各占1/3,张三一开始(假如公司1月1日成立)就全额缴纳,李四开始交了一半,4月12日缴齐剩下部分。王五第二年的9月17日一次性缴齐出资。第一年盈利100万元,第二年假如也盈利100万元,怎么分? 如果按实缴出资比例分红,第一年王五不能参与分红。李四有一半的出资缺位3个月零12天,是按缺位时间占全年时间比例扣除,还是在计算李四分红时把缺位的那段时间产生的盈利摘出来?王五不参与第一年分红,但是他的股东身份是存在的,他得行使股东的其他权利,参与公司治理,有可能还要参加公司管理。他第一年参与公司治理的心态必然大受影响。如果这时候发现公司亏损严重,他继续履行出资义务的积极性也大打折扣(当然可以用法律规定的股东出资义务来约束,可是现实中问题很复杂)。另外,如果第一年公司产生了亏损,王五承不承担?如果分红不行亏损却要承担,与法理不符。如果亏损也不承担,与其股东身份以及因股东身份拥有的其他权利(比如在股东会投票)不相匹配。如果在王五出资之前,对公司不做任何形式的参与,与法律规定不符,而且会极大地破坏公司的人合性。

  在股东出资瑕疵情况,按实缴出资比例分红看起来更有道理,因为这些情形本来就是法律所禁止的。可是同样存在操作上的麻烦和矛盾。比如,虚假出资是其他股东同意的还是未同意的?发现虚假出资的时候已经分了红,怎么办?一旦认定一部分出资属于虚假,前面的所有分红比例都得重新算过。实践中还有这种情况,全体股东都没有实际出资,注册资本是请人垫付的,注册完成就抽走了。启动经费是以公司的名义借来的。公司赢了10万元,分给谁?所有股东都不分?或者,发现其中一个股东实打实从自己的口袋里面掏了1000元钱投资于公司,是不是10万元就归这个股东?显然是开玩笑的。

  笔者(刘国镔)的意见很简单:桥归桥,路归路。只要是认缴了出资,成为股东,就享受股东应有的权利义务。分红是股东的权利,如实缴纳出资是股东的义务。配股,是一种股权让渡,法律不禁止,只要登记于股东名册,就应享受股东权利。因此,一律按照认缴的出资比例(或者持股比例)分红。分期缴纳出资中的未缴纳部分,其实质是对公司的负债,按约定向公司支付利息就行了,如果未按期出资,承担违约责任即可。如果全体股东同意,连利息也不用约定,这相当于股东们对分期出资的股东让渡了相应的权利。至于瑕疵出资,承担相应的法律责任即可(包括资本补足责任、对其他股东的违约责任、行政责任甚至刑事责任)。而这些责任的承担,与分红没有关系。

  公司确定了优先股的,可以不按持股比例分红。所谓优先股,是持有优先股的股东放弃了一部分公司控制权,换取分红和分取剩余财产的优先权。优先股股东一般不参与公司管理。

  此外,有的公司把承担经营管理责任的股东分红比例提高,笔者(刘国镔)不赞成,但是也不反对。在某种情况下,可以以此作为对公司的劳动付出的一种回报。相比于更多的公司,股东参与管理不考虑薪酬(或者只考虑象征性薪酬)的情况,毕竟是一种进步。(这方面另见本栏目文章《一家人也说两家话——有限公司股东出任高管薪酬问题》)

  此外,公司盈利的多少用于分红?除了法定公积金以外,是否还提取任意公积金?提多少?什么时间分?都应当规定清楚。实践中,在控制股东操控下,长时间有红不分,美其名曰“为了公司的长远发展”,实际上自己通过谋取控制利益变相获取红利,其他股东只能光眼看。虽然,新公司法对此作了法律限制:当公司连续五年盈利符合分红条件但不分红,反对股东可以行使股权回购请求权。可是,明眼人一看就知道,这又是一笔算不清的糊涂账,根本保护不了股东的权益。比如,连续4年盈利,第5年让公司亏损那么一点点,易如反掌。不用财务造假,将本该今年签的单放到第二年即可。又比如,连续4年符合条件而不分红,好不容易第5年符合分红条件,公司象征性的分一点点红利,你有什么办法?法律规定的退股条件似乎永远也无法满足。因此需要公司股东通过协议做进一步的约定。

  当然,股东无权对退股条件作任意约定,除非这种退股是以控制股东收购股权的方式进行(这实际上是股权转让)。因为任意退股与公司法律制度中的资本三原则相违背,会损害债权人的权利。但是股东可以对分红条件、分红数量、分红时间、分红方案的决定方式等作出约定,以避免股东的分红权因控制股东的恶意操纵而丧失。

  天下熙熙,皆为利来;天下壤壤,皆为利往。夫千乘之王,万家之侯,百室之君,尚犹患贫,而况匹夫编户之民乎!

  我们必须承认,盈利是股东的第一需求,也是正常需求。千万不要动不动就只谈人品、道义和感情。认为只要人对了,这些都不是问题。甚至好多人以“不把钱放在心上”作为自我标榜同时作为选择合作伙伴的原则,因此忽略应有的制度建设。当然,人“对”,的确是有限公司组成和发展的必要保障。而人“对”与“不对”是相对的,是可变的。单靠这方面维系公司运作是危险的。公司毕竟不同于家庭,不同于朋友圈,不同于山寨聚义。真正不把钱放在心上的人,非常至少,这样的人也不合适经营公司。

  故曰:“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱。”礼生於有而废於无。故君子富,好行其德;小人富,以适其力。渊深而鱼生之,山深而兽往之,人富而仁义附焉。

  股东必须非常理性的把与“利益”相关的事项尽量清晰化,必须培养规则意识。只有在“利益”清楚的基础上,再辅之以“仁义”,公司方能长治久安。借用太史公的话:夫千乘之王,万家之侯,百室之君,尚犹患贫,而况公司投资人乎!

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